区别于案情复杂、事实不清或者在法律的具体适用上存在着争议的疑难案件，也区别于社会影响力重大的诉讼案件，难办案件是指事实清楚却没有明确的法律可以适用或者适用的结果不合情理甚至是有悖于天理的案件。

唤起羞耻感和罪恶感在刑法中已是司空见惯，同样，软法在让人们担心经历这些情感方面是最有效的。二是基本符合当时当地共同体成员分享的情感、信仰和价值观，并在长期沟通中得到发自内心的认同。

在翟小波博士看来，法律多元论受法社会学、法人类学等研究的影响，早在软法概念产生之前既已发展。而法律之所以需要沟通，归根结底在于法律对实效的追求。例如，在全球企业治理中的软法，与传统硬法实施机制的不同之处，的确在于其以信誉规则（rule of reputation）为根基。[31]参见万霞：国际法中的‘软法现象探析，载《外交评论（外交学院学报）》2005年第1期。[10] 功能理论和接近理论虽然在软法为什么可视作法的问题上，有着相当程度的说服力，但被László Blutman教授认为留有不少无法得到满意解答的疑惑。

在传统国家法观的视野下，也有缀以法字的用语指称非国家法，如原始法、习惯法、民间法、宗教法、宗法、跨国法（transnational law）等。[9]参见翟小波：软法概念与公共治理，载罗豪才等：《软法与公共治理》，第147-153页。如果某地区社会治安混乱，投资者不得不应付来自他人的抢劫、偷窃、敲诈等行为，投资者很可能会作出减少或者放弃投资的决策。

⑩李涛的一项研究也发现企业形成的关系网络比法院、政府重要得多。1.放松行政管制 施莱弗等曾通过考察85个国家创办企业所需的审批数量、审批时间与费用等指标，发现法国法系、德国法系的国家创办企业所需的审批步骤比英美国家多，其中加拿大最快只需要2天就可以完成审批，美国需要7天，在中国则需要111天。(22)我国行政审批耗时过长、效率低下成为一种共识。(三)公正司法与反地方司法保护 毫无疑问，法院司法至关重要，无论是合同争议、民事侵权还是行政乱作为或者刑事犯罪，投资者的权益保护最终都依赖于法院的公正司法以及判决的有效执行。

  注释： ①林肃：一浙商致信重庆市委书记，直言投资环境欠佳献策加快重庆发展，《重庆日报》2006年9月26日。(26) 2.严格行政执法与减轻惩罚力度 在过去，不少地方行政部门以罚养薪，甚至规定了各行政部门每年收缴罚款的最低数额，通过罚款返还等方式奖励执法部门与执法人员，导致行政部门与执法人员重罚款、重收费、轻服务。

前最高人民法院院长就指出，基层法院参与招商引资有损独立审判原则，法院和法官就可能拿手中的审判权、执行权与那些有经济实力的当事人做交易，严重损害司法公正和司法机关的形象与权威(55)。当然，不同的资源禀赋下，地方政府的策略也有差别。对地方政府而言，推进依法行政也好，建设法治政府也罢，目的都在于便利招商引资，皆服务于政府财政、职位晋升与个人收益，而这种激励下的法治政府建设必然存有诸多弊端，甚至已偏离了法治政府、依法行政之本来含义，这正是中国改革必须面临的问题。楼强国：竞争何时能有效约束政府，《经济研究》2010年第10期。

如此看来，微观上地方政府的行为会决定资本的流向，但宏观看资本的流动性也反过来约束了地方政府的行为。林毅夫：后发优势与后发劣势，《经济学》(季刊)2003年第3期。(14)正因如此，尽管非正式机制之于经济活动非常重要，尽管法治并不是导致经济持续发展的充分条件，但如果中国要继续保持其长期的可持续的经济增长，一种符合基本法治要求的法律体系是绝对有必要的。⑥法治是影响一国经济发展的重要因素，健全的法律及运作良好的法院是支撑一国经济发展的重要基础。

(45)正因如此，投资者在与地方政府的讨价还价过程中才具有优势，而地方政府因为担心企业流失就不得不受制于法律(一种承诺机制)的束缚。分散于全国各地的浙商大会、浙商商会充分发挥了信息中介的优势，实现了对各地投资环境的充分交流，使地方政府的投资环境并非秘密，而是共有信息。

(24)基于此，世界银行在2005年的发展报告将中国开办一家企业的时间调至41天，而世界平均水平也需50天。(43)基于该市为改善投资法治环境所作出的努力，在2009、2010年的浙商(省外)最佳投资(潜力)城市榜单上都进入了浙商推荐城市。

无论是改进司法还是提高行政效率，或者改善社会治安，这无一不是法治的微观体现。(12)Acemoglu Daron， Simon Johnson， Unbundling Institutions， 113 Journal of Political Economy， 949(2005)。既有研究认为，合同履行可以通过非正式制度(包括社会文化、社会关系、私力救济等)得以维系，比如马考利早就发现，商业交易中非正式合同更为常见。当大量地方政府都希望吸引企业落户当地以获得税收并促进经济增长时，就形成了地方政府之间的招商引资竞争，(21)即地方政府通过制定一系列旨在降低企业成本、增强企业盈利预期的地方法规、地方性规章或者政策文件，以吸引企业、资金、项目、人才等到当地投资。中国所特有的华侨、浙商、温商、徽商等抱团经营就是这样一种信息机制。(46)张毅：《把优化发展环境往深里做往实里做、促进全省经济社会全面协调可持续发展》(在河北省优化发展环境现场经验交流会上的讲话)，2004年8月18日。

(43)但在该市随后提出的五个最低的招商引资精神中，法治成本最低这一至关重要的精神并未写入。不少地方政府强调，为在地方竞争中占据优势、不落下风，就要营造一个讲法制、重信誉、高效率、低成本、好服务的投资软环境，让投资者放心、放胆、放手发展，要形成引资洼地，最小化企业的综合成本。

但是法律文本和独立法院所构建的治理机制并非产权保护的唯一机制，至少中国的故事表明，在一个法院不够独立、法律不够健全的情况下，企业投资依然获得了较好的保护。当然，招商引资竞争驱动的地方法治建设之于贪污腐败是无能为力的，至于通过法院公正司法来解决因政府违约引发的投资争议也不现实。

在山西省出台中小煤窑兼并重组政策后，浙商也通过降低山西省信用评级来进行反抗。⑩See Macaulay， S， Non-contractual Relations in Business： A Preliminary Study， 28 American Sociological Review， 55-69(1963). (11)参见李涛、李红：双方关系、关系网络、法院与政府：中国非国有企业间信任的研究，《经济研究》2004年第11期。

不过，由于地方民众缺乏制约地方政府的参与能力，天高皇帝远使得中央控权不足，只有资本流动才能构成对地方政府的硬约束，这使得以招商引资为目标驱动的法治建设竞争往往会扭曲法治政府和依法行政的本来含义。那么，法治与经济增长只是一种单向度的关系吗？经济增长对法治有无影响？本文试图揭示法治建设与经济活动之间的互动机理，并认为资本流动会对产权保护具有反向制约。最高人民法院针对地方司法保护主义之现实亦曾发文要求进一步改善法院司法、克服地方保护主义，不少学者也多次提出要增强司法独立以化解地方司法保护。Clarke， Donald C.， Economic Development and the Rights Hypothesis： The China Problem， 51 American Journal of Comparative Law， 89-111(2003). (13)See Keefer， Philip and Stephen Knack， Institutions and Economic Performance： Cross-Country Tests Using Alternative Institutional Measures， 7 Economics and Politics， 207-271(1995). (14)See McMillan， John Woodruff， Christopher， Dispute Prevention without Courts in Vietnam， 15 Journal of Law， Economics and Organization， 637-658(1999). (15)裴文睿：中国的法治与经济发展，《洪范评论》2004年第1卷第1期。

资本的自由流动促使地方政府必须约束其掠夺行为，进而成为市场保护型的联邦主义。在日常行政执法中，一些政府行政部门与工作人员存在重罚款轻服务，服务质量差且效率低下等问题，一些执法人员甚至吃拿卡要、无端刁难，严重损害了企业利益。

如果我们深入地方政府招商引资的实践中，可以发现企业产权的保护细化为诸多方面，涉及《物权法》、《合同法》、《刑法》、《行政许可法》、《企业所得税法》等诸多方面，法治影响无处不在，其核心涉及行政机关及行政人员与企业的关系、法院及法官与企业的关系、当地民众与企业的关系。中国的法治之路一定要立足于这些现实而非幻想，在洞悉推动或者抑制法治建设的种种因素之后，才能知道我们应当改革什么、如何改革。

(53)See Bruno Deffains and Dominique Demougin， Legal competition， political process and irreversible investment decisions， 24 European Journal of Political Economy， 615(2008). (54)参见《来安法院积极参与县招商引资全民创业活动》，http：//www.laian.gov.cn/UserData/DocHtml/1/2012/10/30/20121030163896628.html，最后访问日期：2013－6－24。或许，地方政府、地方法院不过是光说不做。

(34)参见《中共周村区委、周村区人民政府关于进一步优化招商引资环境的若干规定》(周发［2001］14号)，2001年5月9日等。(49)某市政府文件规定，如果能成功引进超过一定额度的投资，引资单位可以连续5年获得其引进企业地方所得税收的10％或者15％。那么，如何解释微观个体在产权不稳定的情况下还进行投资，如何解释中国在法律不健全、司法不独立的情况下获得了持久的经济增长，这些问题引发了广泛争议，各种学说纷呈却无定论，以至学界用中国之谜来形容。(41)参见肖川：岚皋法院为外来投资企业提供有力司法保障，《汉江晨刊》2009年7月27日。

参见陶然、杨大利：财政收入需要与地方政府在中国转轨和增长中的作用，《公共行政评论》2008年第5期。(53)在我国，无论是地方民众还是中央政府都无法充分有效地约束地方政府及其官员的行为，寻租、腐败并不鲜见，地方政府对企业投资所展开的法治竞争带来了法治水平的提高，提供了对地方政府及政府官员的替代性约束，客观上保护了私人产权、促成了法治政府之生成，特别是改善行政审批、行政许可、行政执法，无不有利于地方民众，亦符合中央的法治政府建设，这当然是有利的。

⑧在这种智识背景下，不少学者认为不发达国家要追赶发达国家首先就得移植发达国家的法律制度，并在20世纪70年代与90年代先后形成了两次法律与发展的全球化运动。地方政府在招商引资文件里承诺的绿色通道、一事一议、先上车后买票、放松执法检查等，已经带来环境恶化、土地浪费、劳动者权益受侵犯等诸多问题。

(22)See Djankov， Simeon， Rafael La Porta， Florencio Lopez-de-Silanes， and Andrei Shleifer， The Regulation of Entry， 117 Quarterly Journal of Economics， 1-37(2002). (23)尽管《行政许可法》出台后地方政府的行为确有一定改进，但是地方政府依然有大量的变通方式来维护其从行政许可的获利。② 不只是政府官员寻租设租，投资者甚至还面临着抢劫、盗窃与黑社会的敲诈勒索。